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2019年12月23日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合發(fā)布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》。該辦法第十六條第一款規(guī)定：“企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同，政府投資項目的工程總承包應(yīng)當合理確定合同價格形式。采用總價合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整。”該辦法認可了工程總承包合同可以根據(jù)項目投資來源的不同，而采用不同的合同價格形式。以此為契機，本文擬對工程總承包項目中最為常見的EPC項目，是否必須采用固定總價合同以及適宜采用的合同形式進行探討。

一、EPC與合同價格形式

EPC是工程總承包的一種模式。而工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負責(zé)的工程建設(shè)組織實施方式。在國內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域，工程總承包目前主要表現(xiàn)為設(shè)計—采購—施工總承包（EPC）和設(shè)計—施工總承包（DB）兩種模式，尤其以EPC模式最為常見。

傳統(tǒng)的設(shè)計、施工工作由工程建設(shè)領(lǐng)域“五方主體”中設(shè)計單位、施工單位分別承擔(dān)。而工程總承包則著重要求設(shè)計、施工任務(wù)一并由工程總承包單位承擔(dān)，其目的在于促進設(shè)計、施工等各階段的深度融合，提高工程建設(shè)效率。自從國內(nèi)引進工程總承包模式以來，道路交通、化工等領(lǐng)域均作出了大量的探索，相關(guān)主管部門也曾發(fā)布了一系列的相關(guān)政策、規(guī)章等。然而，到目前為止，工程總承包在國內(nèi)仍有待探索、完善，也遠遠不是建設(shè)領(lǐng)域的主流。

具體到EPC合同計價形式，因FIDIC的《EPC交鑰匙項目合同條件》等文本廣泛采用包干合同價的計價方式，由此導(dǎo)致在國內(nèi)的工程總承包的探索與實施過程中，基本都是采用固定總價合同，以致于一談到工程總承包、EPC，許多人會下意識地脫離合同，認為必須是固定總價計價，甚至否認合同中約定的固定單價、按實計量并結(jié)算的條款的效力。

筆者認為，工程建設(shè)組織方式與合同計價形式本質(zhì)上應(yīng)當是不同性質(zhì)的內(nèi)容，根據(jù)工程建設(shè)組織方式及客觀需求合理選用合同計價形式，既是工程建設(shè)各參與主體的權(quán)利，也是項目建設(shè)的客觀需求。如機械地吸納國際工程總承包項目的既有經(jīng)驗，進而認為工程總承包、EPC項目合同必須采用總價合同，既缺乏理論依據(jù)，也明顯與我國工程總承包領(lǐng)域的實踐經(jīng)驗不符。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》征求意見稿中曾不區(qū)分類別，規(guī)定“工程總承包項目宜采用固定總價合同”。而此次正式稿中則明確規(guī)定政府投資項目的工程總承包應(yīng)當合理確定合同價格形式，并未有“宜采用總價合同”的表述。該調(diào)整雖有政府投資管理體制的相關(guān)考量，但實際也認可了工程總承包、EPC與固定總價計價并不是絕對的捆綁關(guān)系，也為市場進一步探索根據(jù)項目實際合理確定合同價格形式提供了規(guī)章依據(jù)。

二、EPC合同與項目投資控制

EPC模式作為一種建設(shè)組織實施方式，相比于傳統(tǒng)的設(shè)計、施工相分離的組織模式，理論上對于提高工程建設(shè)水平的優(yōu)勢自不待言。但無論是相關(guān)的市場需求，或是法律、法規(guī)和政策，均還有待發(fā)展、完善。
而對于建設(shè)單位而言，是否采用EPC模式，可能有技術(shù)或管理上的考慮。但如何有效控制項目投資，也是投資者選用合同價格形式時關(guān)注的焦點。

對于采用傳統(tǒng)的設(shè)計、施工相分離模式的建設(shè)項目，基本是按“圖”或“清單”施工，在選定施工單位時，作為施工及后續(xù)計價依據(jù)的施工圖或工程量清單一般均已存在。建設(shè)單位可以根據(jù)項目實際，自主選定合同價格形式，雖然后續(xù)可能因不可預(yù)見的地質(zhì)條件、設(shè)計變更以及合同約定的其他情況導(dǎo)致實際施工、建設(shè)成本發(fā)生變化，一般而言，建設(shè)投資仍與實際需求及施工成本緊密相連，二者并不會明顯脫節(jié)。
而對于EPC項目而言，受發(fā)包人明確的設(shè)計方案、需求的細致程度以及各項造價指標準確性等因素影響，在發(fā)包或中標時，項目的實際投資可能無法有效預(yù)測。更遑論部分發(fā)包人的要求、工程范圍、邊界均不十分明晰，仍有賴在后續(xù)繼續(xù)補充、完善。因此，如何在滿足自身需求、推進項目建設(shè)的同時，合理控制投資風(fēng)險，使得合同價格不至于與自身需求、EPC總承包單位的實際投入相脫節(jié)，實現(xiàn)投資效益的最大化，是建設(shè)單位所面臨的或關(guān)注的焦點之一。而合同價格形式的確定，對于投資控制具有重大意義。因此，如何選擇合理的合同價格形式，控制項目投資，也是EPC項目無法回避的問題。

而對于EPC項目而言，雖然包含設(shè)計、采購、施工等多個階段，但相比對施工投入，其他各階段費用占比相對較小。故而投資控制的重點，在于控制建安工程費。能夠有效控制施工成本，基本就能夠有效控制EPC項目的投資風(fēng)險。

此外，需要注意的是，當前工程總承包模式的推廣，更多是“自上而下”，從政府或國有投資為主，以期望實現(xiàn)行業(yè)推動并向社會投資領(lǐng)域推廣。而政府投資項目與社會投資項目在成本投資控制、管理制度的區(qū)別，差異巨大。因此，投資來源的不同，對EPC項目合同的價格形式的確定也呈現(xiàn)出不同的要求。

三、固定總價EPC合同的缺點

（一）固定總價合同的適用范圍

財政部與原建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》中，明確“合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式”?？梢姽潭們r合同的適用范圍實際較為狹窄。對于工期較短且規(guī)模較小（合同總價較低）的工程，一般不可控因素較少，因此其投資風(fēng)險也較小，采用總價合同往往能夠使得計價結(jié)算更為便捷，工程投入也基本能夠合理預(yù)見。但需注意的是，固定總價合同的結(jié)算價并不是絕對固定。因工程變更、不可預(yù)見的地質(zhì)條件、法律法規(guī)政策變化等均可能造成合同價發(fā)生調(diào)整。
對于EPC項目而言，實踐中并不都是較短工期和較小規(guī)模，中大型規(guī)模的項目已經(jīng)比比皆是。如按《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》的相關(guān)界定，EPC項目也并不一定適宜都采用固定計價模式。

（二）固定總價EPC合同的理論缺陷

對于固定總價EPC合同而言，雖然無法保證項目建設(shè)成本的絕對“固定總價”，但在工程總承包單位需為自己提供的設(shè)計負責(zé)的前提下，除有限的允許調(diào)整合同價款的情形以外，理論上結(jié)算價款基本不予調(diào)整。

但在筆者看來，一味強調(diào)固定總價、結(jié)算價款不予調(diào)整，實際上有忽視發(fā)承包關(guān)系的平衡性之嫌，與EPC模式促進設(shè)計、施工等各階段的深度融合，提高工程建設(shè)效率的本來目的并無絕對的關(guān)聯(lián)性。實際上也并不一定是發(fā)揮EPC模式最大功效的最優(yōu)選擇。

采用固定總價形式的EPC項目，實際上對建設(shè)單位的素質(zhì)及招標條件等提出了較高的要求。對于部分內(nèi)容簡單或規(guī)模較小的項目，在發(fā)包人要求明確的情況下，依據(jù)行業(yè)及市場行情等，發(fā)承包人可以實現(xiàn)對于項目建設(shè)實際成本的有效預(yù)測，各方簽訂固定總價合同，對于特殊情形約定調(diào)價原則，總體上可能實現(xiàn)雙方的利益平衡，并發(fā)揮EPC模式的優(yōu)越性。

但實踐中，更多的項目存在的問題是，項目發(fā)包較早導(dǎo)致發(fā)包人對于項目的需求并不十分明確，或僅能提供較為粗糙的方案設(shè)計，又或者項目本身較為復(fù)雜等，均可能導(dǎo)致在項目發(fā)包時，各方均無法準確預(yù)測項目的客觀成本。此時，如堅持在發(fā)承包時就確定固定總價，則該總價極有可能無法真實反映項目的實際建設(shè)成本，更容易成為引起發(fā)承包雙方矛盾的導(dǎo)火索，進而也可能導(dǎo)致項目無法順利推進，更不利于合理有效地控制項目投資。

對于政府投資的EPC項目而言，如以中標價作為（結(jié)算所依據(jù)的）固定總價，還可能存在一定的審計風(fēng)險。

當然，實踐中除了在發(fā)包時直接確定合同總價外，還存在初步設(shè)計（概算）完成后、施工圖（預(yù)算）完成后再確定固定總價的情況。

初步設(shè)計后確定EPC合同固定總價，主要見于政府投資項目，因為按照工程造價、政府投資的相關(guān)管理規(guī)定，依托初步設(shè)計編制的概算可作為控制項目預(yù)算和決算的依據(jù)。一般而言，如果初步設(shè)計達到規(guī)定深度，除不可抗力及不可預(yù)見的地質(zhì)條件等少數(shù)情形以外，發(fā)承包雙方均可依據(jù)有關(guān)計價規(guī)定、規(guī)范等估算項目的建設(shè)或施工成本，誤差較小。而對于不可抗力或不可預(yù)見的地質(zhì)條件等可能引起投資變化的內(nèi)容，則可依據(jù)風(fēng)險共擔(dān)的原則，在合同中約定調(diào)價條款。而在施工圖編制完成后再確定固定總價，實際已與常見的施工總承包的依據(jù)施工圖確定包干總價的合同形式差別不大。

但值得思考的是，在EPC項目概算或者施工圖預(yù)算已經(jīng)確定的情況下，難道只能選擇固定總價的合同形式嗎？在此情況下，相比其他的合同計價形式，固定總價計價是否真的就具有無可替代的優(yōu)勢呢？
四、政府投資EPC項目的合同計價形式

《政府投資條例》第十二條規(guī)定：“經(jīng)投資主管部門或者其他有關(guān)部門核定的投資概算是控制政府投資項目總投資的依據(jù)?！钡诙龡l也明確：“政府投資項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算?！盓PC項目雖然在建設(shè)組織形式上相比傳統(tǒng)建設(shè)項目有所區(qū)別，但如投資來源屬于政府投資，仍然在上述條例的規(guī)范范圍內(nèi)。對于政府投資項目而言，如何在合法合規(guī)的條件下，穩(wěn)步推進EPC項目的建設(shè)，也值得進一步思考與探討。

如前文所述，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第十六條第一款也明確了“政府投資項目的工程總承包應(yīng)當合理確定合同價格形式”，并不強調(diào)固定總價合同。而在此之前，在兼顧現(xiàn)有的政府投資項目管理要求下，對于政府投資的EPC項目的合同價格形式，各地也發(fā)布了一系列政策文件予以規(guī)范。

如《福建省政府投資的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程開展工程總承包試點工作方案》中明確“在初步設(shè)計審批后進行工程總承包發(fā)包的，宜采用固定總價合同方式”“采用固定總價合同方式的項目……中標人在完成施工圖設(shè)計并經(jīng)審查后，編制的施工圖預(yù)算（原則上不得超過中標價）應(yīng)當經(jīng)建設(shè)單位及財政審核部門（如需）審核。經(jīng)審核后的預(yù)算造價作為按進度支付及結(jié)算工程款的依據(jù)，處招標文件或工程總承包合同中約定可以變更價款外，其他不予調(diào)整”。上述方案實際上是在以中標價為控制價所編制的施工圖預(yù)算的基礎(chǔ)上，以施工圖預(yù)算作為固定總價及結(jié)算依據(jù)。

《江干區(qū)政府投資項目工程總承包實施辦法（試行）》第五條規(guī)定：“建設(shè)單位可以依據(jù)經(jīng)審批同意的方案設(shè)計（或初步設(shè)計），以工程估算（或工程概算）為經(jīng)濟控制指標，以限額設(shè)計為控制手段，以相關(guān)技術(shù)規(guī)范、標準和確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、功能需求及工程質(zhì)量、工期進度要求為標的，開展工程總承包的招標工作”。上述規(guī)定中明確“以限額設(shè)計為控制手段”，實際也為解決政府投資項目投資控制問題，指明了出路。

對于EPC項目而言，合同價格形式的選定，最大的意義在于匹配其控制項目投資的目的。在缺乏其他投資控制依據(jù)的情況下，采用固定總價合同，以中標價為投資控制依據(jù)，相比固定單價，確實能夠更好地降低投資風(fēng)險。然而，在我國政府投資管理體制下，以概算為投資控制依據(jù)，以限額設(shè)計為手段，完全能夠確保施工圖預(yù)算不至于失控。而在明確設(shè)計責(zé)任的基礎(chǔ)上，也能夠有效防止工程總承包單位因設(shè)計瑕疵或缺陷導(dǎo)致投資失控的風(fēng)險。在此情形下，采用固定總價或是固定單價，實際并無本質(zhì)區(qū)別，完全可以采用固定（施工圖預(yù)算所確定的）單價并據(jù)實結(jié)算。此時要求必須采用固定總價合同，對于項目建設(shè)和投資控制而言，并無實際意義。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》客觀上進一步為政府投資的EPC項目合理選用合同價格形式提供了依據(jù)。實踐中，政府投資項目不采用固定總價的EPC合同也并不鮮見，相信在上述辦法出臺后，政府投資的EPC項目能夠在EPC項目制度及合同價格形式的探索上走得更遠。

五、EPC合同價格形式的合理確定

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》為政府投資EPC項目合理選用合同價格形式“松了綁”。那么，社會投資的EPC項目呢？需要注意的是，雖然存在投資管理制度上的區(qū)別，但就EPC項目本身，其投資來源并不會對促進設(shè)計、施工等各階段的深度融合，提高工程建設(shè)效率的要求或目的產(chǎn)生根本性的影響。如果政府投資項目可以不強調(diào)“宜采用總價合同”，而是可以“合理確定合同價格形式”，難道社會投資項目反而喪失了“合理確定合同價格形式”的權(quán)利或資格？而如果承認社會投資項目也可以“合理確定合同價格形式”，那么《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第十六條所規(guī)定的“企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同”，無疑是畫蛇添足，且完全無法實現(xiàn)邏輯自洽。

    在筆者看來，政府投資的EPC項目可以通過以概算為控制依據(jù)，以限額設(shè)計為手段，并在明確設(shè)計責(zé)任的基礎(chǔ)上，自主選定固定總價合同或單價合同甚至于其他形式的合同計價形式，能實現(xiàn)有效控制建設(shè)投資并推動EPC項目的建設(shè)的目的，則意味著社會投資項目也并非必須選擇固定總價合同。畢竟，社會投資項目也可以編制項目概算、施工圖預(yù)算，并以之作為投資控制的依據(jù)，是否“宜”選用固定總價合同，也不可一概而論，仍應(yīng)根據(jù)實際情況判斷。某些情況下，固定總價合同也未必是社會投資EPC項目的最優(yōu)選擇。合同價格形式應(yīng)當服務(wù)于項目需求本身，僅僅根據(jù)投資來源去選擇合同價格形式，明顯是欠妥的，也沒有任何理論依據(jù)。

    但需要注意的是，固定總價合同對于EPC項目而言自有其存在的意義，機械地認為固定單價合同或其他合同形式相比固定總價，更適合EPC項目，也有教條主義之嫌。在項目發(fā)包過早的情況下，如投資控制依據(jù)（如初步設(shè)計及概算編制）均由EPC工程總承包單位負責(zé)，則其極有可能為自身利益而故意提高設(shè)計標準、偏好選用利潤率較高的材料或無法定價的設(shè)備等，導(dǎo)致項目從一開始就出現(xiàn)投資失控的情況，故此種情形下，如以中標價為固定總價，則理論上能避免上述情況的發(fā)生。脫離項目的客觀實際去討論合同價格形式的優(yōu)劣，難免有失偏頗。

     六、總結(jié)
    《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》的出臺，對于EPC模式的完善與發(fā)展具有積極意義。而如何發(fā)揮EPC模式的優(yōu)勢，也有待各方共同思考、參與、完善。但筆者認為，建設(shè)模式與合同計價形式并不存在絕對的附隨關(guān)系，脫離各EPC項目的客觀實際，一味強調(diào)EPC項目必須或宜采用固定總價合同，其理論與事實基礎(chǔ)是有所欠缺的。而即便是固定總價合同，何時“固定”、如何“固定”，也并非千篇一律。一言以蔽之，EPC項目并非必須采用固定總價合同。  充分了解各EPC項目在專業(yè)、規(guī)模、條件、發(fā)包節(jié)點等因素上的不同，結(jié)合項目建設(shè)需求與目的，合理選定相匹配的合同價格形式，才是EPC項目未來的發(fā)展趨勢以及正確的朝向。